вторник, 27 ноября 2012 г.

Ротко Светлана Владимировна к.ю.н., доцент, профессор кафедры гражданского права Ростовского филиала Российской академии правосудия, третейский судья Третейского суда при Автономной некоммерческой организации «Центр третейского разбирательства», Российская Федерация, г. Ростов-на-Дону Особенности правовой регламентации кредитных производных финансовых инструментов в контексте Концепции развития гражданского законодательства и Проекта изменений ГК РФ


Ротко Светлана Владимировна
к.ю.н., доцент, профессор  кафедры гражданского права Ростовского  филиала Российской академии правосудия, третейский судья Третейского суда при Автономной некоммерческой организации «Центр третейского разбирательства»,
Российская Федерация, г. Ростов-на-Дону

Особенности правовой регламентации кредитных производных финансовых инструментов в контексте Концепции развития гражданского законодательства и Проекта изменений ГК РФ


В настоящее время в российском законодательстве идет стремительный процесс легализации производных финансовых инструментом, но при этом законодатель в некоторых случаях не обращает внимание на отдельные виды производных финансовых инструментов. Речь идет о так называемых кредитных производных финансовых инструментах.
Авторы Проекта изменений ГК РФ, Концепции развития гражданского законодательства и Концепции о ценных бумагах и финансовых сделках отрицательно относятся к легализации производных финансовых инструментов, выполняющих кредитные функции. Так в Концепции о ценных бумагах и финансовых сделках отмечается, что секьюритизация в самом общем виде представляет собой совокупность  сделок, которые позволяют финансировать или рефинансировать активы юридических лиц, приносящих доход, посредством «преобразования» таких активов или рисков, связанных с такими активами, в торгуемую форму путем  выпуска или выдачи ценных бумаг. Такой способ преобразования одних низколиквидных активов в ликвидные активы получил широкое  распространение на финансовых рынках. Различают классическую и синтетическую секьюритизацию. Первая связана с передачей активов, которые генерируют платежи, и они затем секьюритизируются путем выпуска ценных бумаг, как правило, долговых. Вторая не предполагает передачу активов, а связана с передачей кредитных рисков, которая осуществляется с использованием  финансовых инструментов - кредитных деривативов. Основными среди кредитных деривативов являются: кредитно-дефолтные свопы (CDS), свопы с полным возмещением (TRS) и кредитные ноты (CLN).[1]
Предоставление юридической возможности осуществлять секьюритизацию финансовых активов в соответствии с российским законодательством должно одновременно сопровождаться усилением правового регулирования в этой сфере и надзора за рисками участников рынка. Необходимо разработать систему мер, направленных на повышение устойчивости и прозрачности рынка ценных бумаг, выпускаемых в процессе секьюритизации, пересмотр стандартов бухгалтерской отчетности (прежде всего в отношении сложных финансовых продуктов), установление четких критериев оценки качества прав (требований), которые секьюритизируются, а также ввести специальные требования и экономические нормативы, которые снижали бы риски эмитентов и инвесторов.[2]
Проблема законодательной «легализации» кредитных производных финансовых инструментов уже ставилась на повестку дня. В Проекте Федерального Закона № 309366-3 «О производных финансовых инструментах»[3] отдельно указывалось на особенности производных финансовых инструментов, связанных с кредитными договорами и кредитными рисками. В соответствии с указанным Проектом кредитным производным финансовым инструментом признавался производный финансовый инструмент, по которому одна сторона (покупатель защиты от кредитного риска) передает кредитный риск другой стороне (продавец защиты от кредитного риска), то есть размер денежного обязательства продавца защиты от кредитного риска зависит от величины кредитного риска, а под кредитным риском, соответственно, понималась вероятность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору займа, права требований по которому являются базовым активом кредитного производного финансового инструмента, и/или наступления иного события, влияющего на способность заемщика исполнять свои обязательства по займам или приводящего к ухудшению качества и снижению стоимости прав требований, передача кредитного риска по которым является предметом кредитного производного финансового инструмента. Кредитный производный финансовый инструмент с базовым активом в виде прав требования по денежным обязательствам может быть заключен в отношении обязательств, которые возникнут в будущем.
Заранее необходимо обратить внимание на то, что из смысла Проекта следует, что по общему правилу производному, в том числе и кредитному, финансовому инструменту присуща договорная форма, но нельзя не отметить, что проектом также допускалась ситуация, когда производный финансовый инструмент может быть оформлен путем выдачи «ценной бумаги». Именно такие «ценные бумаги» приобретают все большую популярность уже и на российском рынке.
Интересен с юридической точки зрения вопрос сущности таких производных кредитных инструментов как кредитная нота, кредитный своп и кредитный сертификат.
Кредитная нота (credit-linked note, CLN) - долговая ценная бумага с дополнительным условием, изменяющим профиль кредитного риска. Относится к кредитным производным инструментам (credit derivatives). Обычно кредитные ноты обеспечивают более высокую доходность за счет принятия дополнительного кредитного риска по базовому инструменту другого эмитента, к которому "привязывается" нота.[4]
На Западе этот финансовый инструмент весьма распространен, поскольку считается самым быстрым и относительно дешевым с точки зрения затрат на организацию посредством необеспеченного заимствования денежных ресурсов через публичные долговые инструменты. На российском рынке кредитные ноты впервые появились в конце 2002 г. Их выпустили Газпром (октябрь 2002 г., на сумму 25 млн. долл.) и ОАО "Объединенные машиностроительные заводы" (ноябрь 2002 г., на сумму 30 млн долл.). В 2004 г. было произведено девять выпусков CLN на общую сумму 810 млн долл. К концу 2005 г. количество эмиссий составило около 30, а общий объем корпоративных кредитных нот превысил 3 млрд долл. Правда, не все выпуски CLN афишировались.[5]
Действительно, кредитные ноты становятся своеобразным способом привлечения средств инвестирования, и, прежде всего, средств иностранных инвесторов. Заметим, что с точки зрения компании-заемщика ноты выглядят просто как валютный кредит, полученный от западного банка. На самом деле это инструмент достаточно сложный. Банк сразу же реструктурирует выданный кредит в ценные бумаги, которые выпускает на рынок. Если получившая кредит организация не сможет вовремя и в полном объеме вернуть кредит, то риск возможных потерь несут владельцы (покупатели) кредитных нот, а не банк. Таким образом, банк-эмитент заключает с покупателями кредитных нот договор об участии в кредитном риске: передает им права на долю в выданном кредите, а также часть рисков, связанных с его возможным невозвращением.[6]
Финансисты считают, что CLN - это инструмент, предназначенный для "зрелых" компаний, годовой оборот которых составляет минимум 250 млн. долл., а выпущенные бумаги - 50 млн. долл. Источники финансирования организации и история ее развития тесно связаны. Чем "старше" компания, тем понятнее ее место на рынке, более предсказуемы финансовые результаты и меньше риски. С наступлением "зрелости" и с появлением определенной деловой репутации компания может получить деньги не только банка или акционеров, но и с рынка - выпустив облигации или кредитные ноты.[7]
Отметим, что основная доля риска приходится на инвесторов, покупающих кредитные ноты. Риск организаторов выпуска нот заключается в продаже выпущенных  нот по необходимой (заданной) доходности, а также наступлении ситуации потери деловой репутации в случае неплатежеспособности должника (заемщика).
Рассмотрев сущность и финансовый потенциал кредитной ноты как производного финансового инструмента, возникают вопросы: почему же он не облечен в правовую форму?; неужели не предпринимались попытки?
Такие попытки нормативно урегулировать выпуск и обращение кредитных нот уже предпринимались, но были обречены на провал.
Согласно Проекту Федерального закона № 385126-3[8] кредитная нота вводилась в российское законодательство как эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента кредитной ноты в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости и фиксированного в ней процента от номинальной стоимости, в случае, если не наступило ни одно из кредитных событий, предусмотренных в решении о выпуске кредитных нот. При наступлении предусмотренного в решении о выпуске кредитного события эмитент несет обязательства по кредитным нотам в размере и порядке, определенным в соответствии с решением о выпуске кредитных нот.
Кредитным событием признавалось обстоятельство, определяющее способность третьего лица отвечать по своим обязательствам, и относительно которого на момент выпуска кредитных нот не известно, наступит оно или не наступит. В качестве кредитных событий указывались несостоятельность третьего лица, начало одной из процедур банкротства в отношении третьего лица или принятие мер по восстановлению платежеспособности третьего лица; неисполнение обязательств третьим лицом, в том числе по ценным бумагам, кредитным договорам или договорам займа; снижение стоимости долговых обязательств и ценных бумаг, выданных третьим лицом; а также иные обстоятельства, касающиеся финансового положения эмитента или третьего лица.
Как отмечалось в пояснительной записке к законопроекту, спрос на кредитные ресурсы со стороны реального сектора экономики растет по мере улучшения экономической ситуации в стране, что стимулирует отечественную банковскую систему к поиску долгосрочных финансовых ресурсов и новых инструментов рефинансирования выданных кредитов. Кредитные ноты являются инвестиционными инструментами, потенциально привлекательными для российских инвесторов - физических и юридических лиц.[9]
В официальном отзыве Правительства РФ данный проект не был поддержан. В отзыве указывалось: принимая во внимание, что кредитные ноты будут представлять собой инструмент, подвергающий владельцев двойному риску (риску заемщика и риску эмитента), необходимо предусмотреть меры, направленные на максимальное снижение кредитного риска эмитента, в том числе путем ограничения круга потенциальных эмитентов кредитных нот.
 Правительством РФ отмечалось, что проект о кредитных нотах  нуждается в доработке, даже было обращено внимание на отсутствие рассмотрения вопроса об обязательных реквизитах кредитных нот. Таким образом, судьба проекта была предрешена - он был отклонен Государственной Думой РФ.
Согласимся, что данный законопроект содержал существенные правовые пробелы, которые не позволяли полноценно осуществлять практическое применение, но необходимо было его дорабатывать ускоренными темпами, чем отклонять, поскольку новые финансовые инструменты необходимы   российской экономике.
А в настоящее время получается все по-другому. Российские организации проводят секьюритизацию, используя трансграничные схемы:[10] создают юридическое лицо за границей, передавая ему актив, а юридическое лицо выпускает за границей те же кредитные ноты, привлекая деньги с рынка капитала. Тем самым деньги уходят из России. Виной этому является правовая недоработка именно отношений, связанных с кредитными производными финансовыми инструментами.
В качестве предложений по доработке указанного Проекта Закона является определение третьего лица, под которым должен пониматься должник, не исполнивший обязательство (заемщик денежных средств).
Еще одним из своеобразных кредитных производных финансовых инструментов, используемых в российской банковской системе, является кредитный своп.
В современной литературе отмечается, что в российских условиях кредитный своп применяется не только как инструмент минимизации банковских рисков, но и как механизм приобретения контроля над предприятием путем создания его финансовой неустойчивости с последующим дефолтом по его обязательствам, затем физической поставкой актива и его последующим использованием для управления поглощаемой организацией.[11]
Расчеты между участниками по кредитному свопу могут производиться по цене исполнения за вычетом текущей рыночной цены дефолтного актива либо по заранее согласованной фиксированной цене в обмен на поставку актива.[12]
Кредитный своп представляет собой соглашение сторон, по которому одна сторона - продавец в случае возникновения определенного рискового события обязуется произвести определенные в соглашении выплаты по определенному базисному активу.
Следующим кредитным производным финансовым инструментом, также не получившего правового обличия в форму ценной бумаги, является кредитный сертификат.
Согласно Проекту Федерального закона № 385115-3  «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», подготовленный экспертами рабочей группы по законодательному обеспечению секьюритизации Комитета ГД РФ  по кредитным организациям и финансовым рынкам при участии международных консультантов в законодательстве, мог появится новый вид договоров, заключаемых кредитными организациями - договор об участии в кредитном риске, а также новый вид ценных бумаг - кредитные сертификаты.[13]
По договору об участии в кредитном риске кредитная организация, являющаяся кредитором по кредитному договору, передает стороннему инвестору (участнику) права на получение части выплат, производимых заемщиками по кредитным договорам в пользу кредитной организации. Условия и порядок расчетов между кредитной организацией и инвестором устанавливаются договором об участии в кредитном риске. Инвестор принимает на себя часть рисков, связанных с полным или частичным неисполнением обязательств заемщиком по кредиту, выданному кредитной организацией.
Заключение договора об участии в кредитном риске могло быть оформлено путем выдачи ценой бумаги - кредитного сертификата. Осуществляя выпуск кредитных сертификатов, банки получат возможность рефинансировать выданные кредиты и передавать сторонним инвесторам связанные с ними кредитные риски.
 Как было замечено В.А. Тарачевым, внесшим законопроект на рассмотрение в Государственную Думу, практическое использование кредитных сертификатов и договоров участия в кредитном риске позволит кредитным организациям расширить ресурсную базу для рефинансирования выданных кредитов, используя механизмы синдицированного кредитования и управляя экономическими рисками. Снижение концентрации рисков в банковской системе приведет к повышению ее устойчивости и создаст условия для предотвращения системных финансовых кризисов. Спрос на кредитные ресурсы со стороны реального сектора экономики растет по мере улучшения экономической ситуации в стране, что стимулирует отечественную банковскую систему к поиску долгосрочных финансовых ресурсов и новых инструментов рефинансирования выданных кредитов. Кредитные сертификаты являются инвестиционными инструментами, потенциально привлекательными для российских инвесторов.[14]
Согласно указанному законопроекту кредитный сертификат удостоверяет права держателя на получение от выдавшего его лица в течение установленного срока доли выплат по кредитному договору, включая возврат основной суммы долга и проценты.
Кредитные сертификаты могут быть предъявительскими или именными. Кредитный сертификат может удостоверять права участника по нескольким договорам об участии в кредитном риске. Порядок выдачи и особенности обращения кредитных сертификатов устанавливаются Банком России.
Однако данный законопроект был подвергнут критике как в Официальном отзыве Правительства РФ[15] и Заключении Правового Управления Аппарата Государственной Думы РФ,[16] так и в Решении Комитета Государственной Думы по кредитным организациям и финансовым рынкам.[17]
Все указанные органы государственной власти заняли однообразную позицию, имеющую своей целью отклонение обозначенного законопроекта. Доводы органов свелись к тому, что кредитный сертификат не является предметом регулирования законопроекта, в связи с тем, что на основании статьи 143 Гражданского кодекса РФ к ценным бумагам относятся ценные бумаги, перечисленные в данной статье, а также другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг. В то же время Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", в который предлагается дополнить положением о кредитном сертификате, к законодательству о ценных бумагах не относится, следовательно, не должен содержать рассматриваемых положений. Данные выводы государственных органов представляются обоснованными.
Выходом в сложившейся правовой ситуации является принятие отдельного закона о производных финансовых инструментах, детально регулирующего обращение отдельных производных финансовых инструментов, имеющего в своем содержании определенную часть (скорее всего главу), посвященную кредитным производным финансовым инструментам (а именно, положения, раскрывающие правовую природу инструментов, правила их выпуска и обращения, а также определяющие способ и порядок защиты прав владельцев данных инструментов).


[1] См.: Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках // Вестник гражданского права. 2009. № 2.
[2] См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.
[3] Проект Федерального Закона № 309366-3 «О производных финансовых инструментах» // СПС КонсультантПлюс.
[4] См.: Букирь М.Я. Кредитные ноты для начинающих // Инвестиционный банкинг. 2006. № 2.
[5] См.: Букирь М.Я. Кредитные ноты для начинающих // Инвестиционный банкинг. 2006. № 2.
[6] См.: Букирь М.Я. Кредитные ноты для начинающих // Инвестиционный банкинг. 2006. № 2.
[7] См.: Букирь М.Я. Кредитные ноты для начинающих // Инвестиционный банкинг". 2006. № 2.
[8] Проект Федерального закона № 385126-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» // СПС Консультант Плюс
[9] Пояснительная записка к Проекту Федерального закона № 385126-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» // СПС Консультант Плюс
[10] См.: Законодательная база кредитного рынка - перспективы 2007 // Банковское кредитование. 2007. № 1; Резванова Л.М. Механизм секьюритизации в системе рефинансирования ипотечного кредитования // Банковское кредитование. 2008. № 1.
[11] См.: Серебряков А. Кредитные деривативы как инструмент управления рисками  // Банковское дело в Москве. 2005. № 5.
[12] См.: Серебряков А. Кредитные деривативы как инструмент управления рисками  // Банковское дело в Москве. 2005. № 5.
[13] Проект Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // СПС КонсультантПлюс
[14] См.: Пояснительная записка к Проекту Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // СПС КонсультантПлюс
[15] Официальный отзыв Правительства РФ от 10.02.2004 N 698п-П6 «На Проект Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // СПС КонсультантПлюс
[16] Заключение ПУ Аппарата ГД ФС РФ от 30.12.2003 № 2.2-1/8278 «По Проекту Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // СПС КонсультантПлюс
[17] Решение Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам от 11.02.2004 «Заключение по Проекту Федерального закона № 385115-3 «О внесении дополнений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» // // СПС КонсультантПлюс

Комментариев нет:

Отправить комментарий